"Au point de vue de la morale et des moeurs" 4

Le 6 avril 1903, la Cour de cassation casse l’arrêt de la cour de Douai du 14 mars 1901 qui a fait l’objet du post précédent. Elle le fait après avoir entendu les conclusions du Procureur général. Celui-ci avait nom Manuel-Achille Baudouin. Né à Tours le 26 juin 1846, mort en fonctions à Paris le 23 janvier 1917, il a laissé un nom dans l’histoire judiciaire : c’est lui qui, quelques années plus tard, concluera lors du procès qui, le 12 juillet 1906, conduisit à innocenter le capitaine Dreyfus des charges qui continuaient à peser sur lui. Le réquisitoire qu'il dressa pesait 800 pages.

Cf. sa notice biographique :

http://www.dreyfus.culture.fr/fr/le-periple-judiciaire/vers-la-cassation-sans-renvoi/bio-67-manuel-achille-beaudoin.htm

Manuel Baudouin était considéré par sa hiérarchie comme d’un “caractère ardent, laborieux presque à l'excès”. Ce sont des qualités que l’on retrouve dans les conclusions qu’il a prononcées sur l’affaire “Madame G…” Bien que comportant un enjeu infiniment plus modeste (un divorce) que celle qui concernait le capitaine Alfred Dreyfus, elles sont elles aussi remarquablement travaillées et surtout animées par une conviction puissante, “ardente” pour reprendre les termes de sa fiche d’évaluation.

Car le Procureur Baudouin n’emploie jamais de mots assez durs pour flétrir la décision des juges d’appel. Il s’oppose à eux avec emportement, parsemant son réquisitoire d’interjections et de points d’exclamation. Gauche laïque contre droite chrétienne, la lutte est féroce. On se souvient que par son arrêt la cour de Douai avait développé une vision réaliste de ce que devait être une “union” : on ne se marie pas pour constituer un patrimoine, ni pour s’aider en cas de “coup durs”, ni non plus que pour se tenir compagnie lors des vieux jours. On se marie pour faire l’amour ! Ce qui permet, par un bienfait de la Providence divine, de faire des enfants par la même occasion. Une femme, considérée comme telle par l’état-civil, mais par ailleurs constituée bizarrement, peut ne pas du tout remplir cet office. Dans ce cas, et alors surtout que cette “femme” s’est bien gardée, avant son mariage, d’en avertir son futur mari, aucune considération abstraitement juridique ne saurait justifier que se maintienne cette union contre-nature.

L’important, pour les juges de Douai, ce n’est pas tant l’appartenance de Mme G… au sexe masculin ou au sexe féminin que les conséquences que sont susceptibles d’avoir sur sa vie de couple ses singularités physiques. Pour reprendre le titre de la chronique du Mercure de France, ils défendent la thèse de “l’importance du sexe dans le mariage”. Pas du sexe comme signe de distinction biologique et juridique entre les hommes et les femmes, mais du sexe comme source chez l’un comme chez l’autre du plaisir physique et de la reproduction.

Mais il ne saurait être question pour la Cour de cassation, emmenée par Manuel Baudouin, d’une telle soumission aux lois de l’espèce et aux données naturelles de la physiologie. Le procureur Baudouin, invoquant l’autorité de Pothier, s‘appuie sur une conception très étroite de ce qui caractérise entre de futurs époux une “erreur sur la personne”. Il suffit, pour que leur mariage soit valable, que le mari soit un homme et l’épouse une femme, indépendamment de leurs qualités éventuelles - physiques, morales, intellectuelles. Car les unes et les autres sont sans incidence sur l’identité et le sexe des personnes. Tant pis, donc, si l’un des époux s’avère n’être un bon à rien ! Les illusions ou les espérances que l’on conçoit sur son futur conjoint, et que la réalité et l’expérience se chargent de démentir, ne conditionnent pas le mariage.

Sous ce bon-sens qui était celui de Pothier, M. Baudoin trouve là de quoi valider par avance tout mariage et notamment celui qui se contracte avec une homme ou une femme atteints de malformations physiques. Quelles que soient en effet l’importance de ces malformations, elles affectent un homme ou une femme, non pas un ange ni un monstre. Il peut survenir qu’entre les fiançailles et le mariage, elles soient corrigées ou guéries par la voie chirurgicale et que l’identité sexuelle s’en trouve modifiée. Mais si tel n’est pas le cas, le conjoint est peut-être déçu de ce qui se dévoile à lui, il n’est pas pour autant trompé, et son mariage reste valable.

Une fois ce point admis, il ne peut plus rien subsister de l’arrêt de la cour de Douai. Car, pour que Mme G… soit reconnue comme étant une femme, il faut et il suffit qu’elle ne soit pas un homme. Or il est évident que des organes génitaux féminins incomplets ou atrophiés, comme étaient les siens, ne sont pas pour autant assimilables à des organes génitaux masculins. Bien forcé de reconnaître qu’il n’a pas contracté une union homosexuelle, M. G… n’est dès lors pas fondé à demander que son mariage soit déclaré nul.

D’autres points sont intéressants à relever dans les conclusions de Manuel Baudouin :

• l’emphase avec laquelle le Procureur général met en avant l’avis qu’il a sollicité d’une gloire médicale de l’époque, le docteur Brouardel (dont l’exposé est “si complet, si substantiel, si lumineux”). Incidemment, on apprend de ce dernier le nombre précis de personnes au sexe litigieux relevé dans l’Allemagne de 1895...

• l’enthousiasme et l’insistance qu’il met à développer une conception “spiritualiste” du mariage où le sexe n’a plus aucune importance, juridiquement s’entend... M. Baudoin reconnaît tout de même qu’une absence totale de ce dernier élément constitue un “inconvénient” et il le “déplore”.

• l’énergie avec laquelle - symétriquement - il condamne la conception “matérialiste” qui était celle, selon lui, des juges de Douai et dont il voit, avec raison, l’origine dans le droit de l’Ancien Régime et ce qui subsistait, dans ce dernier, de droit canon.

• la précision et l’abondance des références historiques : M. Baudoin entend remonter aux sources de la législation qu’il invoque, à savoir le code Napoléon et les riches travaux préparatoires qui en ont été conservés. Sur les risques que font courir sur l’institution du mariage les faibles performances sexuelles d’un des époux et sur l’importance qu’il y a à conjurer ces risques, il cite Portalis avec vénération, Tronchet, Duveyrier… Pour être complet, il cite également les opinions contraires du Premier Consul. Celles-ci sont exprimées en un langage pittoresque. On s’amuse en les lisant. Malgré tout, leur auteur n’insista pas, se rangea à l’avis de ses jurisconsultes, ce qui confirme que dans ces circonstances il savait écouter…

Notons que M. Baudouin, en se référant ainsi à l’année 1804, se voulait moderne, car c’était être moderne à l’époque que de se couper d’un droit juste antérieur, que ses nostalgiques défenseurs jugeaient plus profondément enraciné dans l’histoire et la nature. Pour autant, et contradictoirement, il termine ce rappel historique par cette proclamation fantaisiste de Cambacérès : “La règle que la section propose est consacrée par une jurisprudence de quinze siècles”.

• Enfin, et sans qu’il y ait là un rapport évident avec l’affaire qui l’occupait, le Procureur s’est permis d’enrichir son réquisitoire d’une petit résumé fort bien venu de ce qu’étaient les droits de la femme en 1903. On y apprécie son esprit de synthèse. Tout y est dit en peu de mots, c’est très utile et instructif, et on y devine une sympathie pour la cause des femmes pas si fréquente chez les esprits “progressistes” du temps...

Je fais figurer en fin de texte l’arrêt de la Cour de cassation mais aussi des extraits de ces très longues conclusions qui donnent une bonne idée de ce qu’on entendait au début du XXe siècle sous le terme d’éloquence judiciaire.

Leur intérêt n’est pas seulement littéraire ou historique.

Entre 1903 et de nos jours, une ligne de force se dégage et se maintient en effet tout au long de ces débats relatifs au mariage et à la famille.

Tout d’abord, les catholiques conservateurs restent attachés à cette conception que Manuel Baudoin qualifiait de “matérialiste” : ils veulent qu’un père soit un vrai père, une mère une vraie mère ; qu’ils enfantent, sauf justification médicale dûment constatée, dans un lit avec des draps souillés et non dans un laboratoire avec des pipettes aseptisées ; qu’enfin, la filiation de ces enfants soit “tracée” à travers une lignée de géniteurs robustes, bien constitués et clairement sexués.

Les laïcs progressistes restent eux aussi ce qu’ils étaient en 1903, c'est à dire “spiritualistes”. Une mère d’intention leur suffit ; un père peut ne se définir que par l’affection qu’il dispense envers un enfant à la naissance duquel il n’aura pas contribué ; cet enfant pourra être conçu sans plaisir et sans spasme, dans la pureté d’une déclaration de volonté consignée sur une feuille de papier blanc ou, plus simplement et plus abstraitement encore, sur un fichier Word. Ces contempteurs du puritanisme ne sont en réalité pas attachés au sexe. Celui-ci ne revêt, si l’on se fie non à leurs discours mais à leurs actes, aucun caractère indispensable, pas plus comme marqueur d’identité que comme outil de reproduction.

La gauche politique a une dette envers le Manuel Baudoin dreyfusard, la gauche sociétale en a une, envers le Manuel Baudoin spiritualiste.

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Cass. 6 avril 1903 ; D.1904, 1, p. 400

Attendu, en droit, que le mariage ne peut être légalement contracté qu’entre deux personnes appartenant l'une au sexe masculin et l'autre au sexe féminin ; qu’ainsi son existence est subordonnée à la double condition que le sexe de chacun des époux soit reconnaissable, et qu'il diffère de celui de l'autre conjoint ;

Mais attendu que si ces deux conditions sont nécessaires, elles sont, en même temps, suffisantes, et que lorsqu'elles sont réunies, le défaut, la faiblesse ou l'imperfection de certains des organes caractéristiques du sexe sont sans influence possible sur la validité du mariage ; qu’il en peut résulter seulement un état d'impuissance ou naturelle ou accidentelle, et que le code civil, à la différence de l'ancienne législation, et dans le but de prévenir les incertitudes, les difficultés et les scandales de la preuve, n'a pas accordé pour cette cause l'action en nullité ;

Attendu, d'autre part, que la demande d'annulation du mariage ne pourrait pas davantage se fonder sur un prétendu vice du consentement, parce que, en cas pareil, une erreur commise ne porte pas sur la personne de l'un des époux, mais seulement sur ses qualités physiques ;

Or, attendu que, bien loin d'établir que le sexe de la dame G... soit méconnaissable, ni qu'il soit identique à celui de son mari, l'arrêt attaqué, tout en déclarant qu'elle est dépourvue d'organes génitaux internes, constate expressément qu'elle présente toutes les apparences extérieures du sexe féminin ;

D'où il suit qu'en prononçant la nullité du mariage des époux G..., les juges du fond ont tiré des faits par eux constatés une conséquence juridique que ces faits ne comportaient pas, et qu'ils ont violé les articles de loi ci-dessus visés...

Concl. Baudouin

Le mariage selon saint Portalis

Portalis, présentant le titre 5 du code civil, a défini le mariage “La société de l'homme et de la femme qui s'unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et pour partager leur commune destinée”. Il est impossible d’exprimer d'une façon plus noble et plus vraie le but du mariage : la perpétuité de la race recherchée, mais aussi cette communauté indivisible d'existence qui est l'honneur est la moralité de l'union conjugale.

La condition essentielle du mariage

La condition essentielle du mariage, c'est bien que les époux soient de sexes différents ; l'un, un homme, l'autre, une femme. Et c'est si évident que le code n'a pas même cru qu'il fût nécessaire de l'exprimer (...). Mais dès qu'il réunissent cette condition, tout est dit dans notre droit moderne. Il en était autrement sous notre ancienne et législation qui, s'inspirant de la loi romaine et du droit canonique qui fait de la consommation physique de l'union la condition humaine de la validité du mariage, voyait dans l'impuissance un empêchement dirimant au mariage fondé sur une idée d'incapacité juridique, et si le mariage était contracté, une cause de nullité. Vous savez à quels abus la recherche et la constatation de cet état avait donné lieu, l’infamie de l'épreuve du congrès, l'insuffisance et l'incertitude de la preuve qui en résultait, et les démentis constants que la nature donnait aux jugements fondés pourtant sur les vraisemblances les plus spécieuses. Aussi notre code a-t-il répudié cette cause de nullité du mariage, qu’elle soit naturelle ou accidentelle, manifeste ou cachée, et, quoique certains auteurs l’aient contesté, ce n'est vraiment plus aujourd'hui discutable.

Le législateur ne doit pas essayer de pénétrer dans des secrets que lui cache la nature...

Le Premier Consul avait voulu ranger parmi les causes de divorce l'impuissance parce que, disait-il, “dans ce cas la matière du mariage manque”, et il a ajouté : “L'impuissance, cette cause honteuse et difficile à prouver, a toujours été un principe de nullité en matière de mariage.” Mais (...) Tronchet répudiait cette doctrine : “A l'égard de la cause d’impuissance, disait-il, l'esprit du projet est de l'anéantir parce qu’il est scandaleux et difficile de le prouver. Ce motif n'a même pas permis de l'admettre comme cause de nullité du mariage : à plus forte raison ne doit-on pas avoir égard à l'exception tirée de la maladie du mari. Une telle exception serait d'ailleurs démentie par des exemples. Il est prudent de jeter un voile sur des mystères que l'on ne peut pénétrer.” Et Portalis ajoutait “Quant à l'impuissance, elle ne peut pas devenir le principe d'une exception puisque, dans la loi sur le mariage, on n’en a point fait l'objet d'une action en nullité et ce silence absolu de la loi est fondée en raison : car il n'est pas de moyen de reconnaître avec certitude l'impuissance. Il y a tant de doutes à cet égard qu'on a vu des tribunaux déclarer le mari impuissant et ses enfants légitimes parce que l'impuissance est quelquefois relative. La loi ne doit statuer que sur ce qui est ordinaire ; or l'impuissance absolue est rare”. Et cette fois, le Premier Consul s'inclinait en disant : “Il n'est pas possible de reconnaître l'impuissance naturelle : or, le législateur ne doit pas essayer de pénétrer dans des secrets que lui cache la nature.”

Les monstres ne doivent pas être dans la loi !

Lorsque le tribun Duveyrier présentait, le 2 germinal an 11, le titre de la paternité, il rappelait l'historique de l'impuissance à Rome (...) et dans la loi civile ancienne : “Cette restriction religieuse ne pouvait se concilier avec ce principe sociale d'une force extrême que l'ordre des familles et l'état des mariages doivent être immuables. Plus on sentait le besoin de saisir la vérité, plus on multipliait les moyens insensés pour la découvrir et dix siècles perdus à rechercher follement la cause mystérieuse d’un effet incertain n’ont produit que des contradictions, des incertitudes et des démentis donnés par la nature elle-même à des jugements fondés sur les plus spécieuses vraisemblances. Depuis, la rareté extrême de ces cas monstrueux, s'ils existent, l’infamie et l'insuffisance des preuves, l'obscurité insurmontable de la cause et de l'effet avaient fait condamner par tous les esprits sages ce moyen ridicule d'attaquer et de détruire une présomption juste et favorable élevée par la loi elle-même au rang de la vérité. Et vous n'avez pas remarqué sans plaisir dans la loi du divorce que cette cause nommée impuissance naturelle n’est point au nombre des causes qui conduisent à la dissolution du mariage. Non, les monstres, s'ils existent dans la nature, ne doivent pas être dans la loi !”.

Une jurisprudence de quinze siècles

“Lorsque l'erreur ne tombe que sur quelques qualités de la personne, disait Pothier dans son Traité du contrat de mariage, cette erreur ne détruit pas le consentement nécessaire au mariage et n'empêche pas, par conséquent, le mariage d'être valable. Elle est bien différente de celle qui tombe sur la personne même. Celle-ci est incompatible avec ce qui est de l'essence du mariage, car il est de l'essence du mariage qu'il y ait un homme et une femme qui veuillent l'un et l'autre s'épouser ; ce qui ne se trouve pas lorsque la femme que je parais épouser n'est pas celle que je veux épouser. Mais il n'est pas de même de l'essence du mariage que la femme que j'épouse ait les qualités que je crois qu'elle a, il suffit que ce soit elle que j'ai voulu épouser”. Les travaux préparatoires du code civil ne laissent aucun doute sur la volonté du législateur de 1804, de maintenir ces principes si sages (...). Real, en présentant le projet, précisait en ces termes la portée de l'article proposé (...) : “Dans la jurisprudence actuelle, l'erreur ne vicie le mariage que lorsqu'elle porte sur l'individu et non quand elle ne tombe que sur les noms et les qualités.” Le Premier Consul se récrie : “Les noms, les qualités, la fortune entrent dans les motifs qui dominent le choix d'un époux et d'une épouse : l'erreur sur les circonstances détruit donc le consentement quoi qu'il n'y ait pas d'erreur sur l'individu”. En face de cet antagonisme ainsi nettement établi, la rédaction primitive n'en n'est pas moins maintenue (...). Et Cambacérès, après avoir rappelé et défendu les anciens principes, termine en disant : “La règle que la section propose est consacrée par une jurisprudence de quinze siècles”.

La nature offre parfois des bizarreries...

La nature offre parfois des bizarreries, des anomalies, des monstruosités, qui peuvent faire naître des doutes sur le sexe véritable de l’être qui en est affecté. Est-ce un homme ? Est-ce une femme ? Non seulement les intéressés et leurs parents, mais les médecins eux-mêmes hésitent et peuvent se tromper. C'est ainsi que des observations nombreuses ont révélé aux hommes de l'art des apparences marquées de sexe féminin chez des individus dont l'organisation intérieur était celle du sexe masculin et dont les organes caractéristiques plus ou moins bien constitués avaient été retenus dans l'intimité de l’être jusqu'au jour où, par l'effet d'un effort imprévu, ils se sont manifestés à l'extérieur. Tel cet être dont le tribunal de la Seine a, sous ma présidence, eu à rétablir le sexe qui, jusqu'à sa vingtième année, avait été considéré par tous comme une fille, inscrite comme telle sur les registres de l'état civil et qui, un jour, en franchissant une barrière, s’est révélée sans équivoque possible comme un garçon nettement caractérisé, et de lavandière qu'il était, a pu suivre ses aspirations maintes fois manifestées et se faire maréchal-ferrant. Mais retenons que la science n'admet jamais que deux sexes, le masculin et le féminin, que tout être humain doit être rangé dans l'un d'eux et que les récits qui tendraient à établir l'existence d’hermaphrodites humains, c'est-à-dire d'êtres réunissant en eux les organes des deux sexes avec les facultés qui les caractérisent sont, depuis longtemps, relégués dans le domaine de la fable. C'est cette division absolue en deux sexes, et rien qu'en deux sexes, qu’admettent les législateurs. Vous savez quelle était à ce sujet la division des jurisconsultes romains : ils rangeaient les individus qui présentaient quelque apparence des deux sexes dans celui qui, chez eux, semblait prédominant (...). La vieille jurisprudence française avait adopté la règle romaine : “Ceux qui sont ainsi conformés, dit Denisart (...), sont réputés du sexe qui prévaut en eux et il ne leur est pas permis de préférer l'autre”. Notre loi moderne ne contient aucune disposition de ce genre. Mais, au point de vue de l'état civil, toute personne doit être rangé dans l'un ou l'autre sexe.

Ecoutons le docteur Brouardel

J'ai voulu me renseigner auprès d'un des maîtres de la science physiologique et médicale : j'ai consulté le docteur Brouardel au dévouement duquel on ne fait jamais en vain appel. Je lui ai soumis toutes les pièces du dossier, et je vous apporte son opinion que je m'approprie, trop heureux de m'abriter sous un patronage aussi puissant et aussi éclairé. Vous allez voir qu'il n'hésite pas et que pour lui l'arrêt de la Cour de Douai, niant que la défenderesse soit une femme sous le prétexte qu'elle ne présente pas l'organisation tout entière de la femme, constitue une erreur absolument inacceptable “dont les conséquences seraient aussi compromettantes pour la justice que pour la science” (...).

Les médecins affirment que c'est une femme ; la cour de Douai, plus instruite qu’eux en physiologie, le nie. Est-ce tolérable ? Et les médecins de Douai et de Lille se sont-ils donc trompés ? Ecoutons le docteur Brouardel : “Pour les médecins, la dame G... est une femme dont les organes génitaux ont subi un arrêt de développement ; mais c'est une femme (...). La cour de Douai pense que pour que l'union de deux êtres soit valable au point de vue du code, il faut que, par leur organisation tout entière, ils appartiennent, l’un au sexe masculin, l'autre au sexe féminin. Physiologiquement, je ne crois pas que cette thèse soit défendable. Les anomalies des organes génitaux de la femme ne sont pas rares. Neugebauer (Berlin, 1895) en a réuni mille observations et cette statistique est loin d'être complète : j'en connais une trentaine qui ne sont pas relevés (...). Si on entrait dans la voie suivie par la Cour de Douai, on aurait la plus grande des difficultés, je pourrais dire une véritable impossibilité dans un grand nombre de cas, à fixer par un diagnostic médical la limite des malformations acceptables pour appartenir à un sexe ou pour en être exclu (...).”

Je puis dire, qu'après cet exposé si complet, si substantiel, si lumineux, il n'y a vraiment plus de questions au point de vue scientifique et que l'arrêt attaqué constitue une absolue méconnaissance des données de la science dont il a cru pourtant pouvoir se réclamer. Oui, quoiqu'on en dise, la dame G... est une femme, une femme dont le développement a été et est demeuré incomplet, mais une femme aussi bien qu'elle le serait demeurée si, au cours du mariage auquel elle serait venue parfaitement conformée, une opération chirurgicale nécessitée par la maladie lui avait enlevé les organes qui lui ont toujours fait défaut. C'est une femme qui ne peut engendrer : elle est impuissante ou stérile. Mais la déformation dont elle est atteinte ne détruit pas son sexe, n'en fait pas un homme : elle est femme alors que le sieur G... est homme, et dès lors la nullité du mariage qu’ils ont contracté ne peut-être prononcée sans violation manifeste de la loi et contre toute justice.

Je ne méconnais certes pas ces inconvénients...

J'entends bien que la cour de Douai cherche à justifier sa décision par toute une série de considérations qu'elle prétend tirées de l'équité et de la morale. Quoi ! nous maintiendrions G... dans les liens d’une union qui ne lui assure ni la satisfaction sexuelle, ni la constitution d'une famille par la naissance des enfants qu'il désire. C'est l'exposer, s’il n'accepte pas les privations qui vont résulter d'une telle situation, à tous les périls de l'adultère, à l'abandon du domicile conjugal, au refus de cohabitation (...). Je ne méconnais certes pas ces inconvénients et je les déplore. Mais le législateur les connaissait lorsqu'il s'est refusé à faire de l'impuissance une cause de nullité du mariage. Il a tout considéré, tout pesé, l'intérêt privé, l'intérêt social, et dans l'intérêt de la stabilité du mariage dont il a fait la base de la famille, le fondement de l'ordre public, il a repoussé de tels procès, rejeté de telles actions.

Une fausse conception du mariage

L'argumentation de la cour de Douai prend son point de départ dans une fausse conception du mariage tel que notre droit moderne l’a constitué. La cour n'y voit plus que le commerce charnel légalisé et, le matérialisant ainsi, elle lui enlève tout ce qui fait sa moralité, sa grandeur et son charme. Certes, l'union des sexes et la procréation des enfants qui perpétueront la race sont bien l'une des fins du mariage. Mais ce n'est pas, comme semble le préciser la cour de Douai, la fin unique ni même la fin essentielle. Et c'est ce que disait déjà Pothier à une époque où dominait pourtant si puissamment l'idée religieuse : “L'union par laquelle les parties, par le mariage, s'engagent mutuellement de vivre, est principalement l'union des esprits et de leur volonté. Le commerce charnel n'est point de l'essence du mariage”. Et c'est ce que nous répétait aussi Portalis avec cette hauteur de vue qui fait de ses rapports et de ses exposés de motifs de vrais chefs-d'œuvre de morale spiritualiste. “Le mariage, dit-il, ne consiste pas dans le simple rapprochement des sexes. Ne confondons pas à cet égard l'ordre physique de la nature qui est commun à tous les êtres animés avec le droit naturel qui est particulier aux hommes. Nous appelons droit naturel les principes qui régissent l'homme considéré comme un être moral, c'est-à-dire comme un être intelligent et libre et destiné à vivre avec d'autres êtres intelligents et libres comme lui. Les animaux qui ne cèdent qu’à un mouvement avec un instinct aveugle n’ont que des rapprochements fortuits et périodiques dénués de toute moralité. Mais chez les hommes la raison se mêle toujours plus ou moins à tout : le sentiment est à côté du désir et le droit succède à l'instinct. Je découvre un véritable contrat dans l'union des deux sexes.” Il est, me semble-t-il, impossible de mieux dire, de montrer qu'à côté de l'instinct, il y a le sentiment, à côté de l'union charnelle, il y a l'union des âmes et des volontés, la société de secours et d'assistance qui s'établit entre les époux pour s’aider à supporter les charges et les chagrins de la vie en en partageant en même temps toutes les joies. Oui, au lieu de ne voir dans le mariage que le rapprochement matériel des sexes, nous y voyons, nous, le partage de toute l'existence, la solidarité de la vie, la promesse réciproque d'aide et d'assistance, ce que les Romains appelaient magistralement Consortium omnis vitae, individuo consuetudo. Dans cette conception, qui est celle de la loi, l'esprit l'emporte sur la matière, la raison modifie et modère l'emportement aveugle de l'instinct. Il ne s'agit plus, à cette hauteur, d'un plaisir toujours plus ou moins grossier des sens, mais d'un rapport durable et permanent qui absorbe l'acte physique dans l'idée prédominante de l'union des cœurs (...). Ces considérations condamnent à mon sens la thèse toute matérialiste de la cour de Douai non moins que les considérations scientifiques développées par le docteur Brouardel : elles doivent, suivant moi, entraîner toutes réunies la cassation de l'arrêt qui les a méconnues.

“La femme nous appartient comme l'arbre fruitier au jardinier.”

Faut-il repasser ici d'un coup d'œil rapide ce qui distingue l'homme de la femme, soit au point de vue des droits civils, soit au point de vue des droits politiques ? Au point de vue des droits civils, il faut tout d'abord distinguer entre la fille majeure, la femme libre d'une part et la femme mariée de l'autre. Tandis que celle-ci reste frappée d'une sorte de capitis diminutio, l'autre est en principe l'égale de l'homme. Ce principe de l'égalité des sexes est une des conquêtes de la Révolution : en supprimant les droit d'aînesse et de masculinité, la loi du 15 avril 1791 a donné à tous les enfants, quel que soit leur sexe, des droits égaux dans la famille et leur a assuré le partage égal du patrimoine paternel. Le code civil a confirmé de ce chef l'œuvre de l'Assemblée constituante. Cependant il est encore quelques exceptions à cette égalité. Si, depuis la loi du 7 décembre 1897, la femme peut être témoin dans les actes de l'état-civil ou dans les actes notariés, elle ne peut encore, quoi qu'elle soit admise à la tutelle de son mari interdit ou de ses enfants mineurs, être tutrice de ses frères et sœurs, ni faire partie d'un conseil de famille où sa bonté lui assignerait cependant presque toujours une place si utile. Quant à la femme mariée, la tradition de l'ancien droit a subsisté tout entière ; peut-être s'est-elle même aggravée. En se mariant, la femme tombe sur la puissance du mari. “La femme nous appartient, dit Bonaparte, comme l'arbre fruitier au jardinier.” Elle perd son nom, sa nationalité : elle doit suivre son mari partout, à l'étranger, “même en pays où règne la peste” (Pothier). Elle est frappée d'incapacité juridique. Mariée sans contrat, ses gains, ses revenus tombent dans la communauté dont le mari est le souverain maître. Et pour couronner l'édifice, le mari ne peut même l’affranchir, comme jadis le maître faisait de son esclave ; il ne peut renoncer à aucune de ses prérogatives et l'autorisation générale qu’il donnerait est frappée de nullité. Au point de vue des droits politiques, la différence de l'homme et de la femme est bien plus marquée. S'il nous est donné de voir aujourd'hui des femmes à la barre, nous n'en n'avons encore jamais vu sur les sièges des magistrats. Si la femme commerçante peut être inscrite sur la liste des électeurs, elle ne peut être appelée à faire partie d'un tribunal de commerce (...). Dans toutes les autres élections, elle n’est ni électeur, ni éligible : elle ne peut siéger ni au Parlement, ni dans aucune de nos assemblées politiques.

Le trouble et le désordre dans un nombre infini de familles...

Vous entendiez tout à l'heure le docteur Brouardel vous parler d'une liste de 1030 cas où la difficulté actuelle se serait présentée et dans lesquels la cour de Douai aurait été conduite à appliquer sa doctrine, et il est le premier à reconnaître que cette statistique est fort incomplète. Sanctionner la théorie de l'arrêt attaqué, ce serait donc s'exposer à porter le trouble et le désordre dans un nombre infini de familles : ce serait le faire au mépris de toutes les données de la science, de toutes les règles de la loi.